A Propósito de la Propiedad de los Embriones In Vitro y el Derecho Internacional Europeo
De Profesora Dra. Torroja
Créditos fotográficos: “One” por Daniel Kulinski
Uno de los problemas jurídicos planteado a raíz de los avances científicos en biotecnología, es el de la protección que debe otorgarse a los embriones in vitro criopreservado.[ref] Técnicamente se trata de los embriones creados in vitro restantes, que no se implantan en el útero para que puedan seguir su proceso biológico, sino que son congelados o vitrificados (técnica distinta, más moderna, que hoy generalmente ha reemplazado a la congelación) y posteriormente criopreservados, esto es, almacenados en recipientes especiales a muy bajas temperaturas para proteger su conservación y eventual futura implantación.[/ref] Para resolver este problema es necesario contestar diversos interrogantes respecto de la naturaleza de los mismos. ¿Qué son? ¿Cosas susceptibles de apropiación? ¿Vida? ¿Sujetos? En las respectivas respuestas, el pluralismo legal brilla en el reino de las soberanías estatales. Siendo esto así, ¿qué función puede quedarle al Derecho Internacional? La jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el TEDH o el Tribunal) nos da algunas pistas para resolver esta pregunta.
En el asunto Parrillo c. Italia, de 2015, la Gran Sala resolvió respecto de si los embriones in vitro de la demandante podían ser considerados de su propiedad y en consecuencia podía libremente decidir donarlos a la ciencia, pese a la prohibición legal italiana.[ref] Parrillo c Italia No 46470/11, [2015] TEDH, 1 [Parrillo]; cf Helena Torroja Mateu, “¿Un derecho de propiedad sobre los embriones in vitro? ¿Un derecho a decidir su donación a la Ciencia? Un controvertido debate (TEDH, Parrillo c. Italia)”, (Mayo 2016), nº 39, Revista General de Derecho Europeo (http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=13) (para ver un análisis pormenorizado de la misma realizado anteriormente).[/ref] Por unanimidad, el Tribunal negó que ello fuera posible, alegando la inaplicabilidad del artículo 1 del Protocolo nº1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), dado que éste se refiere a bienes susceptibles de apropiación y por tanto cuantificables económicamente.[ref] Parrillo, supra nota 2, en párr 215. El Tribunal utiliza la expresión “possessions” en versión inglesa y la de “biens” en versión francesa, que traducimos aquí por “bienes” en versión española.[/ref] Dicha afirmación es aplicable a todos los Estados miembros del Consejo de Europa, sin posibilidad de margen de apreciación alguna.
Ahora bien, de lo expuesto no es posible afirmar que el Tribunal sostenga que los embriones in vitro sean sujetos de derecho ni que sean susceptibles de tener dignidad humana. De hecho, el Tribunal no entró si quiera a valorar si debía considerárseles vida, alegando que no se le había preguntado por la aplicabilidad del Artículo 2 de la CEDH. Más aún, la Gran Sala, al resolver otra de las reclamaciones de la demandante – la relativa a la violación por el Gobierno italiano de su derecho a la vida privada – determinó, ahora por mayoría, que los embriones “represent a constituent part of that person’s genetic material and biological identity”.[ref] Ibid, en párr 158.[/ref] Por consiguiente, si bien el Tribunal afirmó por un lado que los embriones in vitro no son cosas susceptibles de apropiación, por otro sostuvo que son material genético que forma parte de otra persona. El Tribunal no aclaró si son parte de los dos progenitores por igual o si lo son sólo de uno, mujer u hombre, dado que en este caso la pareja de la Sra. Parrillo había fallecido y no se planteaba esta tensión.[ref] Madeleine Schwartz, “Who Owns Pre-Embryos?”, The New Yorker (28 April, 2015) en línea: <http://www.newyorker.com/tech/elements/who-owns-pre-embryos> (por lo que queda sin resolver la tensión de a qué progenitor corresponde la “propiedad” o el “derecho de decisión sobre el destino de los embriones, que se ha planteado en tribunales internos de EEUU).[/ref]
En definitiva, la mayoría del Tribunal redujo a los embriones in vitro criopreservados a cosas, lo que para algunos magistrados conllevó una visión positivista y reduccionista del embrión humano[ref]Ibid. en párr 158.[/ref]; para éstos, aunque el embrión contenga la herencia genética de los padres biológicos, un embrión es al mismo tiempo, “a separate and distinct entity albeit at the very earliest stages of human development”, pues si no fuera así, se preguntan,
“then why the abundance of international reports, recommendations, conventions and protocols that relate to its protection? These instruments reflect the broad general acceptance within the human community that embryos are more than simply ‘things”[ref] Ibid.[/ref].
Esta pregunta es interesante. Ciertamente, ¿dónde queda ahora el Derecho Internacional, tanto sus normas de soft law como de hard law? Pues ahí quedan, olvidadas, en la letra sin espíritu de las mismas. Cuando el Derecho Internacional y europeo trató de poner límites a las posibles clonaciones e investigaciones que pudiesen efectuarse en los laboratorios sobre embriones in vitro almacenados, recurrió a la expresión de su dignidad humana[ref] Declaración universal sobre el genoma humano y derechos humanos, 11 de noviembre de 1997, en párrs 1, 2, 10, 11, [UNESCO]; Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación humana, 8 de marzo de 2005, [Asamblea General]; Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, de 4 de abril de 1997, (1997) art 1. y su Protocolo adicional sobre prohibición de clonar seres humanos (1999). Ver también el análisis detallado de los instrumentos universales y regionales en la opinión concurrente del Juez Pinto de Albuquerque en Parrillo, supra nota 2.[/ref]. Pero en el caso concreto, la mayoría de los jueces no la han considerado vinculante. Quizás pueda encontrarse la razón en el uso político de la expresión como técnica para alcanzar el consenso más que en su finalidad normativa[ref]Así por ejemplo, se ha constatado en relación a la expresión “dignidad humana” en el borrador de la Convención – que nunca llegó a ver la luz – contra la clonación humana de las Naciones Unidas, que su uso era el resultado de una intención política más que una intención normativa (Niels Petersen, “The Legal Status of the Human Embryo in vitro: General Human Rights Instruments”, (2005) 65 ZaöRV, a 460.).[/ref].
Esta ha sido pues la tenue función del Derecho Internacional en este caso concreto, lejos de una deseable, en nuestra opinión, función integradora de un estándar mínimo internacional relativo a la protección del embrión in vitro en el marco del Consejo de Europa. Protección jurídica no es lo mismo que atribución de derechos subjetivos, motivo por el cual podía haberse aprovechado la ocasión para reconocer—al menos en base a un puro ejercicio lógico—la dignidad humana del origen de los seres humanos. Especialmente, teniendo presente que unos años antes, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de un modo u otro había considerado que el embrión in vitro disfruta de dignidad humana desde el momento de su fertilización y de ahí se beneficia de la protección jurídica[ref] TJUE, Oliver Brüstle v. Greenpeace E.V, C-34/10, [2011], I-9848 at I-9871.[/ref]. Lo anterior expone una interesante contradicción entre Tribunales que probablemente refuerza la posición del juez de Luxemburgo de no quererse someter al de Estrasburgo[ref]TJUE, Dictamen nº 2/13 de 18 de diciembre 2014 por la que el Tribunal declara incompatible con el artículo 6.2 TUE y con el Protocolo núm. 8, el Proyecto de Acuerdo de adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, adoptado tras las negociaciones finalizadas el 5 de abril de 2013.[/ref], pero esa es otra cuestión.
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